美國證券詐欺判例選粹

為什麼做這件事

從某個角度，學術或精準的思考，跟藝術品一樣，都是昂貴甚至欠缺現實價值的。學術翻譯工作，相當程度也展示了同等的問題。成本，不論是人力、出版過程或銷售數量，常遠高於實際販售所得。但或許就像登山或其他創作，人類進行這些事，許多時候都不是為了純粹經濟觀點上的回本、效率或點閱，而在證明我們有能力、餘裕或喜好來完成這些不合經濟理性的事情。或許，也不是為了以上原因，只是單純為了證明應該如此。

這也是為什麼在一般書架上已有這麼多老師與學者對本書案件的介紹後，我們還想要一字一句介紹這些案件的原因。案例法的精髓，在於對事實的分析與規範適用，而不是在抽離個案事實之後的大量抽象、像是成文法一樣的「教條（dogma）」。後者之方式，一方面誇大了相關「教條」或teaching的廣泛適用性，二方面也脫離了案例法中細緻的掙扎、論證與取捨的過程。從筆者的觀點，這些才是「判斷」的精華。簡言之，這邊我們想介紹的是「判斷」，而不是「適用」或「適用範圍」。換另外一種說法，沒有任何規範是可以不經過思考而「自動」適用的。涵攝是解釋、但更可能是目的性活動。同時，自思考的觀點，案例法的另一個特色，在於對法條或目的在不同時代間流動與演化的反省。因而這也是我們希望透過一系列的介紹——相對於將個案切割脫離其背景與前後關係——去連結不同時代的觀點，觀察其中不同法律人傑出的反省攻錯，並思考一些之前方式沒有看到的東西。本書中，是希望去「重新」理解「證券詐欺」這整件事。

這本書提供了什麼

本書有兩個目的。第一，希望透過對文本的完整翻譯，加深認識的強度與理解的歷史感。第二，更重要的，選編上，我們希望將相關討論的重點，從過度被強調的內線交易，正確地（至少一部分）移轉至證券詐欺。

案件選擇上，相當程度上依靠各案例之引用頻率與受矚目性，及討論議題之重要性為選擇標準。但換另一角度，在茫茫案件之海中，最後是否被挑選出來，多少仍有個人判斷在內；因而，要宣稱這中間沒有主觀，或許是過於推卸的說法。至於呈現結果上，我們也一如以往，堅持以判決全文的形式，提供讀者更為直接也更清楚的資料。能近距離觀察法律案件中的複雜爭議，是非常關鍵的學習方式，對我個人而言也是如此。從我的角度，這些判決涉及的問題，只要仔細讀過，對於台灣長年困擾的證券案件的判斷，不只是內線交易，同時包括了財報不實甚至一般詐欺、背信或非常規交易，都有強大的指示功能——假如不是大部分的解答的話。從這個觀點，要說這本書只有一半是證券法，同時也有三分之一刑法在內，我也不會意外。特別是從誰能從這本書獲得最大利益的角度來看的話。

關於這點，或許可再稍微進一步描述。關於內線交易的部份，從喜瑪拉雅研究發展基金會2018年出版的「內線交易研究指南」，其實已提供非常前沿的學術研究。在該書與本書出版中間，我們曾多次討論引進其他著作的可能性，其中Bainbridge教授的幾本書，也多次跳出成為大家考慮的名單。但經過思索，筆者認為我們仍應重新回到更大的證券詐欺範圍，進行更廣層面的觀察。

所有讀過美國證券法的人，應該都知道美國內線交易其實是證券詐欺的一種態樣；而另外兩個主要態樣分別是證券操縱與財報不實。但內線交易屬於證券詐欺這樣的描述，其實有兩義性：亦即，究竟是「內線交易」這一交易方式定義了「詐欺」、還是「詐欺」定義了「內線交易」？然而這個問題，從筆者的觀點，並沒有比雞與蛋的問題更好一些。但在某種程度上，我們必須面對這個問題，才能將我們被內線交易侷限的想像力重新釋放出來，而回到更前面一層的問題：亦即到底什麼影響我們的證券交易品質？與證券法目的究竟為何？等相關問題，這件事同時有兩個意義，亦即，一方面這樣的質問將不只協助我們從更大的角度觀看內線交易，並獲得更接近正確的理解；同時，也讓我們有機會重新思考證券法與市場的價值與定位。

從這個角度，台灣對於此一區塊的研究，太過強調內線交易並給予選案上的偏重，甚至到了將之從證券詐欺獨立出來的程度，然而此一取徑卻不一定完全反應了美國法上出現之情形。因而對本書而言，相關判決的挑選，扮演重新聚焦與鎖定的功能。將重心重新回到證券詐欺，同時也協助台灣在相關問題觀看上一些長期無法徹底解決的問題：特別是一直移轉至無關的商業判斷法則、背信或違背常規交易等處理方式，其呈現的繞路本質，與為何長期無法產生合理穩定結論的基本原因。

翻譯的目的與比較法

另外一個需回答的問題，是很多人可能會問「為什麼需要逐字翻譯呢？自己看不就好了」？在英文能力普遍提升的現在，有一定英文能力的人很容易會這樣想，這不令人意外。但我們仍願意這樣做的目的，主要在於法學英文的閱讀，特別是涉及特定領域，其實多數人對於各自的能力，都需要有足夠客觀的把握或認知。在筆者自己的學習過程中，很多時候第一次的閱讀，似乎都覺得已經完整瞭解了，但第二次或第三次看，又常會看到第一次沒看到、或字義以外的「用意」之處；而將更多判決堆疊之後，或許又會看到與其他文獻或判決參照後呈現的新意，或是又會看到同一個法院或法官，在不同的案件中進行了哪些不同的理解方法、立場轉變或論述推移。是以，儘管筆者完全相信有能力讀懂本書中文譯文的人（是的，儘管我們非常努力使中文譯文白話易懂，但法律文字與翻譯的本質，仍使其不好消化），其實有很高機會可自己直接理解原文，但這些翻譯在功能上，更接近是一個「與他人比對」的過程。亦即，讀者可以比對自己理解意思與譯者的不同，進而去發現自己可能忽視或模糊、甚至下意識跳過的地方。

當然，身為譯者，不管在學術能力或語文上，特別是中文表達上，本書呈現的最後結果，與其說是更好的理解，或許只是一個不高不低的比對基準而已。更嚴格來說，這邊的譯本不可能絕對正確（筆者傾向相信這件事在法律上或文字上不真正存在），毋寧只是一個朝此方向的嘗試。當然，假如對直接閱讀原文並不非常習慣的人，這本書也提供一個管道，讓大家能有接觸更多完整原本的機會。

但這件事，其實也不只是單純將英文翻成中文而已。重新以作者身份解釋或傳達外國法的想法，耗力相對於逐字精準翻譯的難度與所受拘束，大約就個人偏狹觀點，只有三分之一或更低。但即便如此仍執著此途，假如用一個不太切實的比喻，大概就是馬丁路德創立新教時所面對的類似情況：意思是，希望透過聖經而不是教會，能讓我們更接近神。從筆者的觀點，假如比較法有意義，其學習方式，應該是儘量直接與文本或原本engage，而不是放任中介人或自己在不同的比較法或本國國情中跳躍奔馳。

白話來說，翻譯並不自由或輕鬆，很多時候取得授權、付版權費與重複核對，所希望的只是擺脫中間人。當然，翻譯也是中間人，但我們希望藉由拿掉或削弱一層中介，能讓大家最終能更進一步達到自立或接近原典的目的，或最少減掉中間過多的詮釋錯誤或偏好植入的空間（當然，我們也可以說任何閱讀都是解讀，甚至都是一創作過程，但這部份似乎目前仍無法避免）。因而本書操作上，我們試著以每句每字的精確度進行，希望能儘量減少或避免在舊有文獻中、看過的「各式各樣」小規模扭曲或錯誤。

比較法的學習，本應謹慎避免以有色的本地眼鏡或接枝方式草率為之。換言之，對於文本的尊重，包括數量的廣度與對內容的全盤觀察，並減少太多翻譯者自行的挑選篩揀，始終是一難以迴避的高級道路。在這樣的期待下，如同前述，本書所挑選的案件，選擇上都依循引用度為基準，挑選多方爭執到最後需聯邦最高法院出面才能定奪的案件、或本於教科書或學術論著中的出現頻率，而呈現出最後結果。同時一如喜瑪拉雅研究發展基金會一系列翻譯著作的初衷，沒有以摘錄或段落挑選型態，而以外國法院判決完整文本呈現，也是希望提供一個相對機會，讓讀者更完整去觀看什麼是真正的「美國證券法」。至於本書在後半部案件上，觀察重點則在已有一定實體法律規則堆疊的情況下，法官或法院如何以論辯或分析的方式，去回應自己意識形態的解讀與不同現實或環境變遷下法律要求的問題。亦即，這邊希望分享的，不只是證券詐欺的實體規則，其實更多是方法論的問題。

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這是筆者第四次與喜瑪拉雅研究發展基金會的合作。一如以往，承蒙基金會陳董事長大力支持與努力。陳董事長對這一系列財經法律研究出版的精力、堅持與付出，國內無出其右。筆者很高興能在數個計畫中有機會參與，並將每次翻譯視為對自己學習的挑戰。沒有陳董事長的號召與堅持，本書不會發生。而新學林出版社編輯協助，對本書完成幫助甚大，於此一併誌謝。

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